道德与法治

道德与法治篇1

　　一、《道德与法治》课程实施的难点

　　（一）教师对法律概念的不清晰、不明确和引导的不自信

　　法治素养的提升广义上是针对社会公民整体，而并非仅仅针对学生。教师群体在教育教学专业上的发展更多的是关注教育学、儿童心理学和教材教法的层面，绝大多数非法学专业的教师缺失法律方面的相关知识。所以，当法治融入课程后，这就成为教学设计的难点。

　　在2024年2月重庆市教科院主办、沙坪坝区滨江小学承办的重庆市小学《道德与法治》《品德与社会》春季研讨会上，沙区儿童艺校的黄宇彤老师执教了《包装袋上学问多》一课。这节课经历了几番研磨，其过程也很能说明当下教师教学的难点。《包装袋上学问多》是原人教版《品德与社会》四年级上册“做个聪明的消费者”中的第二个话题。但在《道德与法治》中应该怎么上呢？

　　研磨过程中我们第一次拟定的教学目标没有将法治意识的目标体现出来，同时，对于“包装袋上学问多”的维权局限在了“食品包装”上。后来，我们对目标和教学设计都做了调整，结合部编教材中的法治内容，弥补了原本教材中无法治渗透的缺陷，将教学目标整合并增加了一个与法治教育相关的教学目标。同时通过深入学习课程性质，钻研教材，对活动进行了整合。把目标中所提到的食品包装袋扩大为包含药品在内的所有包装袋。根据活动设计与学习目标的对应性，将原来的三个活动变为两个，之前维权的两次表演整合为一次表演，框架结构更加清晰明朗。

　　试教后我们发现这次方案看起来法治目标充实了，课堂结构也清晰紧凑了，但课堂上师生触碰到法律知识方面的内容时，教师依然表现出对法律概念的不清晰、不明确和引导的不自信。比如，在引导学生探究包装袋上的重要信息时，到底是该用“三无产品”还是用“不合格产品”？教师由于缺乏日常的法治素养积累，无法确认。最终团队研磨，发现“三无产品”是人们的日常口语，而非正式语言，所以最终将合作探究的主问题表述为“探究包装袋上缺少哪些信息就属于‘不合格’产品”，并引导学生在《中华人民共和国产品质量法》中了解“不合格产品”。

　　（二）知识的缺失只是一种表象，当下《道德与法治》教学的困惑更在于课程理念与实践更新上的缺乏

　　2001年思想品德课程更名为“品德与生活（社会）”。在相当长的一段时间里，教研培训不断在引导教师摒弃传统的灌输式德育，然而还是有很多教师没有彻底走出以道德知识为目的的构课思维方式，没有深入理解生活德育理论的本质。在没有较准地把握“品德与生活（社会）”课程基本性质的时候，又迎来了新一轮的课程更名。那么，到底这门课程更名后，课程基本性质定位在哪里，课程的内容、实施上有什么新的变化和要求，尤其是“法治”内容要求到什么程度等一系列的问题严重困扰着教师，需要教研部门结合一线教师的实践反馈，在教研培训中不断相互碰撞持续反应，才能更加明确努力的方向。

　　二、教师应当怎么办

　　（一）教学《道德与法治》的前提是对“法治”的正确认识

　　“道德与法治”与“品德与生活（社会）”相比，虽然课程名称变了，但因为教材编写依据仍然主要是2011年版的课程标准，所以课程的基本理念目前没有太大变化。课程的生活性、活动性、综合性、实践性和开放性等基本性质也保持不变。所不同的是，新一轮教材编写中还参考了2016年颁布的《青少年法治教育大纲》，并将六年级上册设为“法治教育专册”，从而在课程功能上新增了培养学生法治意识、增强法治观念的任务。因此，在对原品德教材增删调整、逻辑优化的基础上，《道德与法治》适当适时适量地增加了一些法治内容的渗透。

　　那么，优化后的《道德与法治》教材有哪些方面的特点呢？第一，更加突出“学本”“学材”的理念。从教材的定位向学材倾斜，更多的问题、任务以学生为主体，凸显学习活动中学生的主体地位。第二，更加关注学生真实生活经验，突出活动性和生活性。时代在发展，学生生活的大环境也在变化，新教材也更加符合当下社会生活的需求。第三，对法治意识的关注自然贴切。

　　教师应该弄清道德与法治的关系，法律是最基本的道德，道德是最高的法律。并且要明确课程名称中的“法治”也不是法律界域的界定，而是教育领域的“法治教育”的问题。它更强调从小培养学生树立牢固的法律观念，了解法律基础和增强法治意识，而不是要求掌握法条和研究法律。比如很多专家就认为在低段讲“法治”是不适合孩子的，建议讲“规则”，像一年级上册二单元《校园中的“号令”》里“号令”这个词就隐含了“规则意识”。《道德c法治》的内容不仅涵盖生活道德，还要渗透社会规则、相关法治等内容。正如易连云教授所讲：对一个教师道德水平的考量，从他走下讲台的那一瞬间就开始了！在道德成长上，教师是学生的同路人；在法治学习上，教师是学生的带路人。

　　（二）坚持道德与法治教育的生活方向

　　2011年版课标中明确德育课程性质之一是“生活性”。理解这一点，可以解决很多教师认为“教材上没有多少内容”可教的困惑。认为教材内容少，是基于“教教材”的逻辑，而《道德与法治》是遵循“用教材教”“用教材点燃”的生活逻辑。因此无论是道德教育还是法治教育，都不只是教给孩子写在书本上的道德和法律知识，而是培育孩子做人、做事的法治意识和实践智慧，引导他们更好地参与社会生活。所以，为了上好《道德与法治》课，一定要离学生的生活近一些，再近一些，同时弄清二者的关系。笔者认为目前道德教育和法治教育要把握两方面：一是主次关系。对小学生来讲，课程依然是以道德教育的传承为主，法治教育的渗透从之。二是本质上的一致关系。无论是道德教育还是法治渗透，都应该符合学生的身心发展和认知特点，并紧贴学生的生活实际，是生活情境下的道德感通和法治警醒。

　　以2024年全市赛课中黄宇彤老师执教的《做学习的主人》为例。在引导学生充分探究了在各种生活场景中要做有心人，要发现学问之后，老师将各种场景放在一起，让学生发现共同点――“安全出口”。然后顺势呈现《中华人民共和国消防条例》，并播放出示此条例中对公共场所安全出口设置的相关规定。

　　（三）提升设计体验性活动的能力

　　品德课程的重要性质之一便是活动性。活动的表现形式多种多样而富于变化，最显著的两个特性：一是游戏化，二是体验的真实感和思维的深刻性。

　　从某种角度讲，游戏是孩子的存在方式，其特征是“目标、规则、反馈系统和自愿参与”。有研究表明，当我们把教学内容活动化、游戏化，孩子的学习效果会大幅度提升。就道德成长而言，体验是最好的老师，也可以说体验是道德学习的一种核心方式。

　　同样，实现法治渗透的体验活动也紧紧贴近学生的生活。以2024年全市赛课中南岸区天台岗小学杨尚昆老师执教的《向祖国问好》一课为例。这是河北版《道德与法治》二年级上册第四课。杨老师在引导学生感受祖国妈妈第一次过生日的情景中，讲到10月1日被定为新中国的生日，五星红旗被定为国旗时就自然引出了《中华人民共和国国旗法》，随后引导学生去了解。同样，在这节课中引导学生讨论“升旗仪式时，我们应该怎样做，才能表达我们对国旗的敬意”时，教师让学生首先基于自己已有的生活经验充分交流、相机板书。在此基础上，通过教材上“法治之窗”栏目的呈现，配合男中音的声画呈现，让学生明确《国旗法》对升旗仪式的相关规定，并在后一环节通过学生生活的案例，再一次运用《国旗法》的法条文字解决生活中的问题。学生通过这节课的学习，对国旗的敬畏感增强，在生活中对待升旗仪式的行为自觉性增强，并深深理解了尊重国旗是守法行为。这有效地实现了法治意识的渗透。

　　教师要想提升活动设计能力，应当着力做到以下几点：一是深钻教材，揣摩编者意图背后的儿童视角，兼顾课堂教学的实施可能性去设计活动；二是保持童心，感受和研究新时期儿童身心特点和兴趣指向；三是研究学生的生活需求。课堂不是从教案开始，学生的生活需求才是课堂活动设计的起点。成尚荣先生强调：不仅要看到课程，还要看到课程背后育人的道；不只看到教材，还要看到教材背后的规律；不要只关注教学的术，更要关注育人的道。这个道，就是人的存在，儿童的存在。熟悉儿童的生活需求才能实现优质活动设计。当然，活动设计还应关注真实性。真实的体验产生真实的反思，真实的反思促发真实的表达。《道德与法治》课上师生讲“真话”比讲“正确的话”更为重要。

　　因此，教师应在紧扣学生生活的基础上设计活动，让学生在真实的生活情境中获得道德提升和法治观念的增强。

　　（四）对课程整合实施亟需研究和经验推广

　　在追求德育及法治教育实效性的过程中，充分理解这门课程的综合性、活动性、开放性、生活性和探究性、实践性，站在育人的高度，走出学科的局限，才能真正解放教师，惠及学生。

　　在考试评价制度]有根本变化的情况下，教师的角色意识转变是相当困难的，长期被困“学科教师”的角色，很难打破学科界限。成尚荣老先生不止一次地讲：“道德教师的概念是超越学科的，学科教师首先应该是道德教师。而作为道德教师，首先要认识到道德的价值；其次自身具有良好道德；再次，以道德的教学方式开展教育活动；最后，结合学科特点进行育德。”笔者对此的理解是，教师无论教什么首先应该是道德教师，而不是一谈到德育就想到班主任和德育主任，不是班上学生一有问题就想着理所应当地由班主任去处理解决。

道德与法治篇2

　　关键词：中华传统伦理道德；法治；礼法

　　中华传统伦理道德是现代法治建设中不可忽视的重要因素，如何辩证性地看待中华传统伦理道德中的积极和消极因素，是推进中国特色社会主义法治建设的关键。

　　一、中国传统社会是伦理道德与法治结合的体现

　　长期以来，中国传统社会关系就是以道德与法治为基本内容，两者共同构成了中国传统社会发展演变的基础。

　　1.伦理道德是中国社会结构与生俱来的特性

　　梁淑溟认为，中国社会缺乏团体生活的传统，家庭生活的重要性由此突显出来。正是因为重视家庭活动，中国人将伦理关系作为组织中国传统社会活动、建构中国传统社会框架的基本因素。所谓的伦理关系是“此一人与彼一人相互间的情谊关系”，凡是社会中的关系都离不开伦理关系的影响，整个中国社会就是一个大型化的家庭，这在政治层面表现得尤为明显，如以父子关系定义君臣关系，囊括皇帝到地方官员在内的官僚体系发挥着家长式的作用。

　　2.法治在中国传统社会治理中发挥着重要作用

　　多数学者认为，中国古代社会是不存在法治的，与其说“依法律而治”不如说“以法而治”。虽然如此，“法”的重要性依然被中国传统社会所重视，具体表现在统治阶级重视通过国家立法机关制定法律，经过几千年的发展，中国古代社会建构了一整套独具特色的传统法律体系。

　　3.伦理道德与法治相互结合并共同规范着人们的日常行为

　　首先，“礼法合一”思想是中国传统法治观的核心，中国古代法治观的发展既是“礼”与“法”融合统一的过程，也是中国古代伦理法发展演进的过程。从周朝开始，“礼”就被上升到国家治理层面，成为规范国家政治生活和界定社会关系的基本规则。孔子认为，“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”可以看出，儒家将礼视为法律刑罚发挥作用的前提，这一思想在之后又被董仲舒发展为“德主刑辅”的理论，宋明理学更加重视伦理道德，不仅在传统儒家思想的基础上进一步完善了“礼法合一”的思想，更将其提升为天经地义的“天理”。

　　其次，中国古代法治建设的伦理色彩浓厚，一方面，中国古代的法律规范体现了儒家关于伦理道德的基本思想，法律并不是目的，而是实现“倡导礼义、推崇礼法”这一目标的手段；另一方面，在实际的法律实践中，法律的执行者并不会做到“秉公执法”，“法外开恩”“刑不上大夫”等体现了在社会生活中依然会有逃脱法律惩罚的现象。从本质上来说，伦理道德是法治的核心，它们共同构成了中国古代封建王朝的治理模式。

　　二、道德与法律：中国特色社会主义法治建设的两翼

　　中国古代法治建设的根本目的是倡导礼法所蕴含的伦理道德观念，最终维护封建王朝的皇权统治，在这一制度下，人们的日常行为必须以其基本的社会身份为前提，必须符合伦理道德的标准。辩清这种做法所带来的利弊是探讨伦理道德与法治关系的前提，也是推动中国特色社会主义法治建设的关键。

　　1.重视伦理道德的社会功能对法律起到良好的补充作用

　　伦理道德产生于人类社会漫长的实践活动，往往代表着一种被人们普遍认可的价值取向，它或是一种理想化的观念，或是一種现实存在的文化，但它总能发挥积极正面的作用，能规范人们的日常行为，引导、促进人们向善。在实际的法治建设中，法律的作用往往是硬化的，这在实际的操作过程中会带来种种问题，如在法律的制定上忽视道德人性；在法律的执行过程中过度强调刑罚和法律条文的严谨性等。此外，重视法律道德的教化作用不仅可以使社会成员自觉遵守法律规范，还有助于国家各级机关成员带头修身自省，提升自己的思想道德修养，从人性层面减少违法乱纪行为的产生。

　　2.法律是伦理道德发挥作用的物质性保障

　　虽然中国古代的伦理道德有诸多消极因素，如完全服从家长、男女不平等等，但我们不能完全否定其在教化民众、培养人才和促进社会和谐方面产生的重要意义。法治，从其表象上来看，系依制度为之，以制度作为行动的指南。一方面，法律的制定使处于文化范畴的伦理道德真正成为可视的条文规章，有利于避免道德说教流于空谈；另一方面，通过具体的刑罚能使民众对原本模糊的道德标准有更清晰的认识，尤其是在中国古代民众知识水平普遍低下的情况下，这一作用更加明显。

　　3.道德法律一体化是建设和谐社会的基础

　　我们既不能只重视道德，也不能只完全看重法律，基于两者的积极作用，实现道德法律的一体化是推动建设和谐社会的基础。一方面是推动道德法律化，将人们在日常生活中自觉形成的意识规范转变为真正能塑造人们日常行为的规章制度；另一方面是法律道德化，法律既要和中国传统道德文化相符合，又要被赋予道德的意义和功能。

道德与法治篇3

　　内容提要： 我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种。由于刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序，所以必须在秩序形成规律中反思刑法的概念。刑法是对道德与政治的双向继承和超越。通过分析犯罪与刑罚的概念，说明刑法是以道德为基础，以政治为调控的。我国的死刑问题及经济犯罪的死刑问题，在于刑法的道德性与政治性的关系倒置。

　　一、问题的提出

　　在任何一种刑法理论中，刑法的概念都是最基本的问题，它集中反映了一种刑法理论对刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式；然而，越是基本的问题往往越被研究者所忽视，这是一种理论界的“灯下黑”现象。长期以来，我国刑法理论、尤其是刑法教科书———教科书是一种十分重要的理论载体与学术资源———将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，且是统治阶级意志的体现，至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的，以及应当如何规定才符合刑法正义，这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上，这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了，因为“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射，发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素；法律被认为是简单地作用于公民———无论它碰巧道德还是不道德，公正还是不公正”。〔1 〕而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种，主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义，其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承———此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶级分析的概念取代了所谓主权者命令这一缺乏阶级分析的概念，除此之外与分析实证主义的基本立场实际上如出一辙。

　　至此，刑法的道德性与政治性的关系问题呼之欲出。当我们以此为切入点展开对传统刑法概念的反思时，实际上便进入了刑法哲学的视域。因为，倘若我们对传统刑法概念深信不疑，那么刑法概念就只是一个刑法学的问题，而不是刑法哲学的问题；相反，由对传统刑法概念的怀疑而引发的刑法哲学反思，必定以某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表述。新的刑法概念一旦被刑法学者普遍接受，它也就走出了刑法哲学的视域，转入刑法学的视域。在正式切入主题之前，有一点需要作出说明。美国法学家富勒指出，涉及法律与道德之间关系的现有文献所存在的一个不足是在界定道德之含义本身上的失败，未能区分愿望的道德与义务的道德是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。〔2 〕但是，限于篇幅，本文只是在义务道德的意义上讨论刑法的道德性与政治性问题，故如无特别说明，下文所言道德均是指义务的道德。

　　二、一种分析方法

　　在高扬罪刑法定主义的人权保障大旗的时代，我们常常忽略乃至否认这样一个事实，即刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序或保护社会。因为，正像马克思主义告诫我们的，权利永远不会超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展，所以刑法对权利的保障是相对的，而对秩序的维护则是绝对的，无论从刑法的历时性还是共时性来看，均是如此。对于一些学者来说，为了强调刑法的现代性，似乎就应该否定上述事实。这就触及到刑法的价值论与本体论的关系问题。休谟哲学在历史上首开区分事实与价值之先河，造成了两者之间难以逾越的鸿沟，这虽然有其历史意义和理论价值，但近年来关于事实和价值区分的研究表明，它们之间的鸿沟显然正在被逾越。〔3 〕20世纪80年代以来，以哈贝马斯为代表的欧陆哲学同以罗尔斯为代表的分析哲学围绕正义问题，展开了关于事实与价值、共识与真理关系问题的论战。哈贝马斯反对罗尔斯将事实与价值、正义与真理分离以及认为正义、共识离开真理而自由独立的二元论观点，坚持事实与价值、正义与真理的一元论，体现了他要重建被后现代哲学所消解了的理性信念，以及重建人类理性生活和社会共同体生活的努力。〔4 〕关于事实与价值关系的最新哲学研究启示我们，强调现代刑法的人权保障机能(价值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是维护秩序(事实)为代价；进一步说，只有正视这一事实，才能更妥当地强调现代刑法的人权保障机能。正是由于刑法的最原始最基本的社会功能是维护秩序，而不是在追求任何其他价值的过程中导致秩序瓦解，所以要更真切地认识刑法、更科学地定义刑法，就必须把刑法放到秩序形成规律的宏大认识框架之中去研究。这就是本文主张的一种基本刑法哲学方法，它构成了下文的立足点。

　　那么，秩序形成规律是什么呢？ 美国学者福山指出，无论是在社会范围内，还是在组织范围内，社会秩序都永远是从等级制和自发性这两种混合源泉中产生出来的。〔5 〕这一观点，直接继承了哈耶克的社会哲学，而后者深刻地批判了西方传统的一元论的社会秩序观。这种被称为“建构论唯理主义”的社会秩序观，渊源于公元前5世纪古希腊智者们所提出的、按现代术语所表达的“自然的”与“人为的”二分观。这种二分观进一步构建了“自然与社会”的二元论，从而把“社会的”与“人为的”相等同，也就淹没了作为“人之行动且非意图或设计的结果”的社会行为规则。经由“自然法理论”和“法律实证主义”的阐释，建构论唯理主义者最终确立了以理性设计的立法为唯一法律的“社会秩序规则一元观”。在这种建构论唯理主义的支配性影响下，人们越来越不情愿屈从于那些没有得到理性论证的伦理原则。基于上述批判，哈耶克从“进化论理性主义”的社会秩序观出发，针锋相对地提出了“社会秩序规则二元观”。而这种二元论早在哈耶克之前，就在以休谟为代表的苏格兰启蒙思想家那里得到了最初的表达。总之，进化论理性主义确证了人类文明在进化中偶然获致的种种成就实乃人之行动的非意图的结果，人类长期实践而获致的社会制度包含着超过任何个人所能拥有的丰富知识，并具有理性所不及的性质，它们必须被认为是一种客观事实。〔6 〕对于上述进化论理性主义的二元论社会秩序观，美国学者福山以前述语言作了极为简明而精致的表达。

　　按照上述二元论社会秩序观，社会秩序中包含着以人与人之间及人与自然之间的复杂互动为动力而自下而上地生成的自发性秩序，也包含着以社会中必然存在的权力结构为动力而自上而下地发生的建构性秩序；并且更为关键的是，社会秩序是自发性秩序与建构性秩序之间互动和融合的结果。在社会秩序形成过程中，自发性秩序是其基础的、主要的方面，建构性秩序是其关键的、补充的方面。事实证明，如果颠倒了这种关系，任何寻求秩序及进步的努力都必然要走向反历史、反传统、反秩序的结局。必须强调，在所有自发性秩序的形式之中，道德是最重要、最基本的形式，而且只有道德，才有资格代表社会秩序的自下而上的形成向度。因此，为了建立一种分析模式，我们不妨将自发性秩序的概念转换为道德秩序的概念。以同样的方法，我们可以把建构性秩序的概念转换为权力秩序或政治秩序的概念。美国学者丹尼斯•朗说：“在一切社会交往中，至少在周期性的或‘定型的’社会互动中，社会控制是固有的。⋯⋯有必要把群体对社会化个人施加的松散控制，与特定的人或群体影响他人行为的直接、有意的努力区分开。权力就是有意和有效的影响。有意影响是影响的两个子类之一，另一个根据经验是较大的子类，由非有意影响的行为组成。”〔7 〕这意味着，道德属于社会控制中非有意的影响，且是其中较大的子类；权力属于有意的影响，且是其中较小的子类。“大”与“小”是从对社会秩序形成的作用而言的，就是说道德的作用永远是主要的和基础的，而权力(政治)的作用永远是次要的和补充的。正因如此，道德秩序是社会的内部秩序(诉诸良心) ，政治秩序是社会的外部秩序(诉诸权力) 。秩序形成规律决定了道德与政治的关系：前者构成后者的前提、基础和正当化根据，但后者又在一定程度上对前者进行引导、限制和改造；两者相互依存、相互作用、相互融合，成为社会秩序的终极源泉。

　　道德与政治具有共同的秩序指向性，但两者又始终处于深刻的对立之中，因为道德代表着社会秩序中的保守力量、大众意识，政治代表着社会秩序中的能动力量、精英意识。而且，无论是道德还是政治，都常常无法在全体社会成员之间形成共识与一致。正是法律把二者结合起来，并超越了二者，由此避免各种道德的与政治的以及道德与政治之间的纷争，通过求同存异寻求社会团结和社会进步。因此，法律必须在形式理性上保持明确、客观、稳定，在实质理性上保持公平、公正、正义。美国学者伯尔曼说：“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。”〔8 〕博登海默则说：“一种极具洞见能力的法哲学会认为，无论在何种政治或社会制度下，法律都不可能要么完全是政府性的，要么完全是社会性的。”“那种主张法律要么只与政府或命令联系，要么只等同于人们的社会习俗及其正义理想的绝对化理论，不能说是现实的真实写照。”〔9 〕法律作为道德和权力相结合的产物，不仅必然遗传道德和权力的基因，而且变异了它们的基因。法律由于结合了道德与政治，并超越了道德与政治，就建立了独立的价值判断标准，即法律标准，它不同于单纯的道德标准或政治标准，就像一对夫妻的孩子虽然是他们所生，但孩子一旦生出来就独立于他们一样。但这并不是说，法律脱离道德与政治，法律必须像孩子尊重父母一样尊重道德与政治。这里尤其应予注意的是，由于法律是维护秩序的一种更高级的手段，法律要想在秩序维护方面做得好，在遗传与变异道德和政治时就必须遵循秩序形成规律，因此法律对道德和政治的遗传与变异，应该是以道德为基础、以政治为调控的，而不是相反。为了说得形象一点，我们可以说，法律应该“姓”道德，而不应该“姓”权力。

　　这样，只要我们承认维护秩序是刑法的最原始最基础的作用，又承认刑法是对道德与政治的双向继承和超越，是一种较之道德和政治更为高级的秩序维护手段，那么就应该承认，秩序形成规律决定刑法哲学方法。因此，刑法哲学对刑法概念的反思，从根本上说就是去审视传统刑法概念对待道德与政治之结合的合理性。

　　三、一种理论分析

　　任何社会秩序的基础都是道德秩序，因此任何维护和促进社会秩序的刑法都应该是以道德为基础、以权力为调控的。这里通过分析犯罪与刑罚的概念来加以说明。

　　首先，关于犯罪。对犯罪的本质，西方学者先后提出了权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、社会伦理规范违反说，然后是兼采两说的综合说(一是兼采法益侵害说与义务违反说，一是兼采法益侵害说与社会伦理规范违反说)。〔10〕权利侵害说被普遍认为不可接受，义务违反说与社会伦理规范违反说本可以被理解为同一学说，但由于前者具有纳粹时代背景，其所谓义务很容易被理解为超出社会伦理规范的要求而包括由权力结构施加的人定义务，故被弃而不论。这样，关于犯罪本质的观点主要是规范违反说和法益侵害说之争。应当看到，法益侵害说的提出在其初始意义上具有限制规范违反说之犯罪圈划定范围的功能，但是不能因此就否认犯罪的伦理基础。规范违反说看到了犯罪概念中的道德基础，而忽略了其政治基因；法益侵害说正好相反，主要是看到了犯罪概念中的政治基因，而忽略了其道德基础。事实上，西方19世纪以来的犯罪立法，是立基于当时的社会道德要求，并以自由主义的政治权力能动调整的结果。因此，在犯罪本质问题上，只有兼采规范违反说与法益侵害说的理路才是正确的刑法哲学方法。

　　不过，如此理解的犯罪本质还只是作为19世纪以来刑法现象的犯罪之本质，这是特定时空条件下犯罪的特殊本质，而不是犯罪的一般本质，即超越时空条件的一般刑法上的犯罪之本质。因为，法益概念只是特定时代的产物，法益概念表征的是19世纪以来政治权力在法治国家刑法形成中的空前能动性。而19世纪以前，在刑法制定或形成过程中，作为刑法基因之一的政治权力，对作为刑法基础的社会道德，缺乏理性的怀疑、警惕与限制，便造成了伦理刑法的结果。在中国古代，伦理学说极其发达，“具体而微的道德规范只要赋予国家的强制力就一变成为国法。汉儒董仲舒以经义决狱就是一个好例。到了后来，礼刑合一竟成制度”。〔11〕这种现象，直接说来与中国历史上不曾有过独立的法学家阶层有关，由此导致了政治权力不可能与具有能动作用的法律理论知识相结合，致使刑法中的政治权力因素缺乏足够能动性；但根本说来，这与中国自古以来商品经济、正义观念、民主实践均为缺失之间因果循环的社会结构有关。综上，就犯罪的一般本质而言，尽管综合说的理路是正确的，但法益侵害的概念并不具有普遍适用性。

　　一提到犯罪的道德性与政治性，就无法绕开自然犯与法定犯的分类。自然犯是政治权力以道德规范为基础进行刑事政策选择的结果，这一点不难理解，法定犯的政治性同样不难理解，较难理解的是法定犯的道德性问题。法定犯与自然犯的关键区别在于前者不像后者那样直接对应着某种具体的道德规则或道德义务，而只是直接对应着“服从法律的道德原则”或“服从法律的一般义务”。英国学者米尔恩说，法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务，一项法律的存在必须以服从法律的一般义务的存在为先决条件。〔12〕正因为有“服从法律的一般义务”这一现代基本道德义务存在，西方刑法学才称法定犯源于“禁止恶”，而不是“自体恶”，这意味着法定犯也侵犯了某种道德，这种道德即是“服从法律的一般义务”，它是一项道德原则，而不是一项道德规则。古希腊哲人苏格拉底之死为我们确证了这种道德原则对于法定犯的正当化的意义。在公元前399年因获罪而被判死刑之后，苏格拉底拒绝了他的学生和朋友劝他逃走的建议，并提出了一些理由来说明自己不应当逃走。他说：如果我一直有离开雅典的可能，而70年来却始终住在这里，并享受雅典法律带给我的好处，那么我实际上就是和我的国家订有一种契约了，就是默认了我们国家的法律，承认了国家和这里的人们合我的意，尤其是娶妻生子，更说明我对城邦法律的满意。而现在当人们按照法律判处我死刑时，我怎么能当法律给我好处我就遵循它，判我死刑我就违反它呢！ 况且我在法庭上已承认审判的结果，这又是定约的证据，定约后转瞬背约，岂有此理！所以我不能逃走。我如果逃离，对城邦的法律就是一个伤害，使法律的普遍效力受到质疑，而这也就伤害到了以法律为支柱的城邦了。而一个人本应当像尊重和服从父母一样尊重和服从他生于斯、长于斯的城邦。然而，苏格拉底坚定地认为自己被指控的行为是正当的。〔13〕苏格拉底对待自己行为与雅典法律的态度似乎是矛盾的，其实不然。我们有理由认为，苏格拉底所犯之罪具有法定犯的性质，他虽然认为自己的行为是正当的，但又认为自己应当履行一项基本的道德义务，即服从法律。从这个史实中，我们可以看到法定犯所赖以建基的道德基础是“服从法律的一般义务”，而这更是构成实行法治的道德基础。

　　不仅犯罪的肯定性根据是以道德为基础的，而且犯罪的否定性根据也是以道德为基础的。对于违法性阻却事由的一般原理，大陆法系刑法理论有三种主要的观点：优越的利益说、社会相当性说、目的说。优越的利益说以法益侵害说为理论基础，把为了保护价值大的法益而牺牲价值小的法益作为违法性阻却的一般原理。然而这一观点只考虑了犯罪的结果无价值，而没有考虑犯罪的行为无价值，是不充分的。于是就有了后两种观点来修正。社会相当性说，把在社会生活中由历史性形成的社会伦理秩序所允许的行为作为违法性阻却的一般原理。目的说则主张为了达到国家所承认的共同生活目的而采取适当手段时的行为，其违法性即被阻却。目的说把国家秩序放在前面，而社会相当性说则把国家秩序放在后面，着眼于社会的伦理性秩序。〔14〕可以认为，社会相当性说体现的是道德对犯罪圈的基础作用，而目的说体现的则是权力对犯罪圈的调整作用。正如在揭示近现代犯罪之本质时只有兼采法益侵害说与规范违反说才是正确的一样，在这里，也只有兼采社会相当性说与目的说才是正确的。就是说，在社会伦理秩序所规范的范围内，被道德允许的行为就具有社会相当性，从而阻却违法性；而超出社会伦理秩序规范范围的、在道德规则(而非道德原则)意义上的中性行为，就谈不上是否被道德所允许，其违法性的阻却只能取决于国家秩序的目的，而这完全是一个刑事政策问题。

　　其次，关于刑罚。对刑罚的本质，长期以来一直存在报应刑论与目的刑论的对立。在报应刑论者看来，刑罚以对犯罪的报应为本质，因此刑罚与被认为伦理上无色的社会防卫措施的保安处分相区别。目的刑论者则把预防犯罪看作是刑罚的本质，反对报应观念。在上述两种观点基础上形成的并合主义认为，刑罚的本质既是道义的报应，同时刑罚也具有一定的目的，是为了实现一定的目的而作为国家的制度被采用的，其目的在于维持基于保护法益的社会秩序。〔15〕按照业已确证的刑法哲学方法，并合主义的理路是正确的。法国学者斯特法尼说得好：“现代立法者既要追求道德的目的，又要追求实用的目的。⋯⋯道德目的是与刑罚的‘报应性质’相联系的。”〔16〕相应地，实用目的是与刑罚的“预防性质”相联系的。但是，必须明确，在刑罚本质的结构中，体现刑法的道德性的道义报应是其基础，体现刑法的政治性的犯罪预防仅仅处于对道义报应的调控地位。一方面，应该承认道德欲求在刑法本质中的基础性地位，唯有如此才能理解刑罚之为刑罚的本质。意大利学者杜•帕多瓦尼指出：“这个问题实质在于说明，为什么必须运用这种既不能恢复法律被违犯前的原状，也无法补偿违法所造成的财产损失，且实质上只能归结于给受罚人以痛苦的制裁措施。”〔17〕事实上，刑罚植根于人的动物性———这不是一个价值评判，而是一个事实描述。穆勒说：“不特是理性的，而且是动物性的，就是猛烈的报复欲；这个欲所以强烈，所以有道德上的根据，是因为它的对象是非常重要非常动心的利益。这个利益就是安全，它是人人都觉得是一切利益中最有关系的事情。”〔18〕但另一方面，刑罚绝不是单纯的道义报应。有一种观点认为，刑罚“以人类痛苦为代价来追求一种赤裸裸的对道德谴责的表达，并认为它是一种值得追求的价值，视施加痛苦为适当的或‘断然’的关于此种观念之独一无二的表达模式”，它“并不是为了阻止伤害或者痛苦，甚至不是阻止犯罪的重复，而仅仅是对强烈道德谴责的一种发泄方式而已⋯⋯”。〔19〕这种观点显然是将刑罚等同于道义报应，将刑法等同于道德，而完全忽视了政治权力对道德的调控作用，对刑罚的型塑作用。可以说，即使是最野蛮的刑罚权，也比对侵犯行为的私力报复(单纯的道义报应)理性得多。美国学者说：“一般说来，刑法使那种我们通常(且也许是适当地)指向犯罪者的愤怒和憎恨的情感制度化。”〔20〕这说明，犯罪概念、刑罚概念乃至刑法概念，都包含着人类理性对道德性的报复欲的控制，正是这一点使刑法在历史的发展中成为一种理性的事业。综上所述，刑罚的本质既不是单纯的道义报应，也不是单纯的犯罪预防，而是以道德报应为基础进行权力调控的制裁。

　　四、一种实证分析

　　作为对前述刑法的道德性与政治性关系一般原理的一种实证分析，这里要谈的是死刑问题以及经济犯罪的死刑问题。

　　按照国际人权法的标准，刑法对犯罪的制裁应排除死刑的适用。排除死刑的适用是以一个社会的平均报应情感相应理性化、文明化为前提的。然而，对于一个社会来说，如果其多数成员在认识能力、情感修养、意志品质方面没有达到较高文明水准，理性之光就不可能照耀到集体意识的底层，集体意识中原始的情绪性、非理性因素就自然支配和主导社会报应心理，废除死刑就是奢望。日本刑事政策学者大谷实指出：“为维护社会秩序，满足社会的报复情感，维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中，只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在，在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义，恰好就在于此，因为，有关死刑存废的问题，应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”“当死刑冲击一般人的情感，使其感到残忍时，便应当废除死刑。”〔21〕这时，不管死刑是否有特殊的威吓力或一般预防功能，都不得再规定为一种刑罚，否则刑法做了一件不道德的事。

　　在技术操作层面衡量报应因素的最好方法莫过于民意测验。如果民意绝对地支持死刑或反对废除死刑，不管政治是民主的还是集权的，不管政治领导人是开明果敢还是保守怯懦，也不管这种民意在多大程度上是非理性的，都难以废除死刑。相反，如果民意绝对地反对死刑或支持废除死刑，废除死刑就是不得不做之事。就是说，只有在民意相对地支持死刑或反对死刑的情况下，开明而果敢的政治家才有机遇通过政治权力运作废除死刑。所以，撇开民意的实际状况去抽象地谈论政治家的胆识是不可取的。民意测验的方法固然可以导致测验结果的出入，但如果民意绝对地支持或反对死刑，这种出入是可以忽略的，只有在民意相对地、特别是极为相对地支持或反对死刑的时候，这种出入才是可以被“利用”的。民意的难测性、易变性、可引导性、仅供参考性，只能在民意相对地支持死刑或反对死刑的范围内成立。对于中国现在的死刑而言，民意的这些特征还不具有现实意义。有些学者主张中国现在应当废除死刑，越快越好，明天最好，〔22〕这根本忽视了国民的一般感觉或法律信念，是不切实际的。中国现在存在死刑，主要不是基于威慑犯罪的需要，而是报应犯罪的需要。这的确反映了国民“心灵的僵硬”，但这正是一种不得不面对的客观实际。“惩罚适度原则首先是作为一种心灵话语表达出来的，即使是在涉及惩罚社会共同体的敌人时也是如此，或者更准确地说，它就像是从肉体内迸发出来的呼喊，是看到或想到极其残忍的景象而产生的反感，刑罚应该是人道的这一原则，是由改革者以第一人称的形式提出的。”〔23〕使国民及其政治家的心灵变得柔化，是废除死刑的必由之路。

　　但实际上，在我国刑法规定的死刑中，决定其整体面貌的倒不是中国社会的道德现状与法律感情，而是刑法的政治性与道德性的关系倒置。因为，“杀人偿命”集中反映了中国人对犯罪以死刑进行道义报应的基本范围，即限于故意致命性的犯罪(如故意杀人罪)以及故意剥夺他人道德生命的犯罪(如强奸罪) 。中国的死刑立法主要是由刑法的过度政治性所造成的，因此减少死刑立法的根本途径与当务之急并不是去柔化国民的心灵，改良社会的道德现状，而是去克减刑法的政治性，使之回归刑法的道德基础。这方面的立法实例不胜枚举，下面仅就经济犯罪的死刑立法现象来实证分析我国刑法的道德性与政治性的关系倒置。

　　破坏社会主义市场经济秩序罪这一章规定死刑的情况是众所周知的，在此不赘。只要我们看一下道德现实就不难发现，国民对于经济犯罪的平均报应欲求并没有像对于故意杀人罪等犯罪那样普遍指向死刑。拿较有代表性的、被认为危害很大的集资诈骗罪来说，这种罪虽也是诈骗犯罪，但它和传统的诈骗罪不同，它是在投资领域，从行为人角度是集资，从被害人角度是投资。我国的传统政策是重农抑商，世俗文化认为无商不奸，投资被认为是不老实、不本分的“小人”行为，所以一直受到贬斥。受传统文化影响，从普通人角度看，在投资领域进行诈骗并不比传统的财产诈骗罪更可恨，被诈骗集资款的受害人也极少像故意杀人犯罪的被害人亲属那样关心能否判犯罪分子死刑，他们主要关心的是能否追回被骗的集资款。这是一种普遍的道德心理，掌握政治权力的立法者本应在这样一种道德基础上来调控集资诈骗罪的刑罚强度。又如，虚开增值税专用发票罪，犯罪分子能引起需要适用死刑的道德反应吗？ 显然不能，甚至大多数老百姓并不知道什么是增值税专用发票，它有什么用。同样，在传统社会道德反应中，骗保险公司的钱财和骗具体个人的钱财也是不一样的，后者被认为更缺德。这是传统道德与现代诉求之间的反差，立法者不得不正视。既然如此，经济犯罪在过去的20年里规定了那么多死刑是否就是任性之举呢？ 问题远非这么简单，要对之进行法学的及政治学的、心理学的分析。

　　从法学角度讲，这主要是与我们的刑法观和刑法的立法程序有关。在我国，刑法的政治工具属性长久以来备受推崇。换句话说，在很多人特别是政治家看来，刑法不是社会自身的一种存在方式，而是政治统治的一种工具，这就是所谓工具主义的刑法观。要实现刑法观念的现代化，就必须克服这种工具主义法律观。刑法的工具性是不可能完全排除的，但更重要的是将刑法当成是社会自身的一种存在方式，使之与社会的道德状况相适应。这样一来，刑法就不仅具有了工具性，还有了其本体性。就刑法立法程序而言，我们的立法程序不够民主是毋庸讳言的。立法程序不够民主，就无法很好地反映社会道德情感及平均报应欲求。相反，我们的刑法在经济犯罪死刑问题上主要是反映了政治家的报应情感，这本质上反映的是政治权力的诉求，而不是社会道德的报应情感。由于立法程序的非民主性，在经济犯罪问题上其报应情感被反映到刑法中去的政治家，他们对经济犯罪为何有如此强烈的报应情感呢？这需要一种政治学的、心理学的分析。就是说，老一辈政治家切身感受到1840年以来中国半封建半殖民地化的历史给中国人民带来的是什么，也切身感受到犯罪分子对经济秩序的破坏在政治上意味着什么。中国人经过长期探索才找到了富国强兵的正确道路，由此开始了经济建设和经济体制改革，而在此之前，中国人经历了如梁启超所说的“器物———制度———文化”的救亡探索过程，并屡遭失败。〔24〕只要设身处地想一想，就能发现老一辈政治家是何其痛恨经济犯罪。这种情感是历史造成的，也是他们身处的政治地位造成的。正是由于政治地位的差异，老百姓往往对于财产犯罪有切肤之痛，而对经济犯罪并没有什么感觉，而政治家眼中的经济犯罪却比财产犯罪的社会危害性严重得多，政治家情感中的经济犯罪却比财产犯罪可恨得多。但问题是，刑法是对道德和政治的双向继承与超越，并且应以道德为基础以政治为调节，而不是相反，只有这样才能建立真正的法律秩序，形成真正的法律信仰，否则只能逞一时之快，却遗患无穷。正因如此，“各国对经济犯罪的惩治，往往把重点放在对罚金刑、没收财产以及短期监禁刑的适用上，其处罚往往比侵犯财产罪要轻缓得多。”〔25〕从中我们亦可加深对刑法正义的理解———刑法正义是一种批判的正义，即一种由于政治权力对道德现实既尊重又有所批判才得以形成，并通过立法形式才得以体现的正义。

　　参考文献：

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道德与法治篇4

　　从本质上来说，赏识教育并不是表扬和鼓励，主要是赏识学生的一个过程，激发学生的兴趣和动机，在教学中创建良好环境，为学生指明发展方向，纠正学生的不良行为。初中阶段的学生需要教师的赏识教育，因为他们处于成长期，在行为和心理上存在一定的偏差，需要教师的指导和帮助，所以有必要在初中道德与法治教学中融入赏识教育。将赏识教育合理运用在初中道德与法治教学中可取得良好的教学效果。第一，赏识教育的合理融入会让学生树立端正的学习态度，对初中道德与法治的学习产生较强的信心。学生积极主动地参与到课堂教学中，可以全面提升初中道德与法治教学的效果和质量。第二，赏识教育让教师和学生之间保持良好的关系。学生对教师教学产生较强的信心，就会针对具体的问题与教师进行沟通和分析。这种情况下，教师和学生会共同进步，最终强化师生关系。第三，能促进学生的全面发展。赏识教育为学生提供鼓励和支持，学生在这个过程中会朝着多个方面发展和进步。总之，赏识教育在初中道德与法治学科教学中有重要的价值和意义。

　　二、初中道德与法治教学中融入赏识教育的具体途径

　　1.规范教学语言，重视学生学习表现

　　在初中道德与法治教学中，政治教师要对自身的教学语言进行规范。在教学中，要运用和谐和幽默的语言，让初中道德与法治课程教学变得更加活跃和和谐，充分调动学生学习的兴趣。同时，在课堂中，教师从具体的教学目标出发，关注学生的具体学习表现。这样，就会深入了解学生，在具体事情上展现出德育素养和法治思想，最终进行有针对性的教学。比如，教师在“我们的朋友遍天下”的教学过程中，要从交友的原则出发，让学生对友谊进行交流和分析。在这样的情况下，学生才会对朋友产生清晰的认知。在学习过程中，教师要给予学生充分发言的机会，并鼓励和肯定学生，最终保证学生在学习的过程中重拾信心。这样，学生学习的表现得到认可和鼓励，就会强化学生的学习行为，最终对初中道德与法治学科产生清晰的认知。

　　2.关注学生个体发展，赏识行为和品德

　　教师在实际进行道德与法治教学的过程中，要从学生的实际情况出发，关注学生在实际生活中的良好行为和具体表现。在这个过程中，学生如果得到相应的肯定和表扬，其个人荣誉感会得到满足，并最终展现出一定的带头示范性作用。教师在实际教学中要关注学生的日常生活和具体学习表现，在道德与法治教学中融入学生的行为表现。比如，教师在进行部编教材初中道德与法治“交往艺术新思维”教学过程中，就可以为学生呈现出人们交往的相关视频，学生在真实案例的激发下，会深刻理解何为交往的艺术。在此，教师开展赏识教育就会引领学生形成良好的行为品德，满足道德与法治学科教学的要求。

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